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O FI-FGTS, no entanto, possui dois grandes poréns. O primeiro deles refere-se ao aspecto formal de sua criação, uma vez que decorrente de Medida Provisória, a qual somente pode ser editada quando da conjuminância de dois fatores determinados pela Constituição: relevância e urgência no tratamento da matéria. E, conquanto a importância do tema tratado seja evidente, o mesmo não se pode dizer sobre a urgência, esta inexistente. Não cabia, dessarte, à MP a instituição do novo fundo.
Apesar dessa incompatibilidade entre o tema abordado e o meio adotado e de tal inconstitucionalidade ter sido apontada pela ADI da Força Sindical, a experiência permite fazer a seguinte previsão: o FI-FGTS deverá vingar. Embora a ausência de urgência seja patente, o STF não deverá imiscuir-se na análise desse requisito da Medida Provisória, afirmando que sua verificação depende da discricionariedade, do arbítrio, do administrador, no caso o Presidente da República. Ademais, como provavelmente a MP será transformada em lei, a ação perderá seu objeto.
O segundo problema visualizado com o Fundo de Investimento consiste na sua utilização como subterfúgio para o desvio do destino dos recursos do Fundo de Garantia. As verbas do FGTS, originalmente, servem para o investimento em habitações populares, saneamento básico e infra-estrutura urbana. Com a criação do FI-FGTS, no entanto, esses valores passam a fomentar empreendimentos nos setores de energia, rodovias, ferrovias e portos, descaracterizando a finalidade social outrora ao fundo atribuída.
Em que pese essa segunda questão não representar qualquer inconstitucionalidade direta, trata-se sim de medida que ignora os programas da Carta Maior, já que, entre o elenco dos direitos sociais, encontra-se o direito à moradia, cuja consecução, indubitavelmente, era auxiliada pelos recursos do Fundo de Garantia. Dessa forma, desvirtua-se o sentido social primordial do FGTS, fato obviamente indesejado pelo espírito constitucional.
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Com o anúncio, no dia 22 de janeiro, do pacote de medidas governamentais visantes ao desenvolvimento econômico nacional, muito se começou a debater acerca da instituição do Fundo de Investimento do FGTS. O alarde tornou-se ainda maior quando se noticiou o ingresso, perante o STF, de Ação Direta de Inconstitucionalidade capitaneada pela Força Sindical, que tratou a inovação como verdadeira monstruosidade.
O tratamento dispensado, entretanto, não é merecido. Na realidade, uma leitura atenta da referida ADI demonstra que sua proposição decorreu principalmente de uma incorreta interpretação dos dispositivos da Medida Provisória 359/07, que criou o FI-FGTS. A preocupação esposada pela Força Sindical ao longo de sua peça deflui da crença que 80% dos recursos do FGTS seriam postos à disposição do PAC, sendo que 70% sem a necessidade de qualquer consentimento dos trabalhadores, não sendo ainda prestada qualquer garantia de rentabilidade mínima sobre os investimentos.
Contudo, essas conclusões expostas na ação são infiéis ao texto da Medida Provisória. A bem da verdade, os valores que serão disponibilizados ao Fundo de Investimento não correspondem a parcela da totalidade dos recursos do FGTS. A MP é bastante clara ao mencionar que os cinco bilhões de reais inciais serão retirados do patrimônio líquido do FGTS. Da mesma forma, a ampliação desse montante alcança o máximo de 80% do mesmo patrimônio líquido registrado em 31 de dezembro de 2006.
O equívoco das alegações da Força Sindical localiza-se exatamente no tratamento da expressão patrimônio líquido como sinônimo de ativo. Não é. O primeiro é resultado da subtração entre o segundo e o passivo exigível, que são as obrigações para com terceiros. Esses conceitos extraídos do campo da contabilidade possuem extrema relevância neste caso, uma vez que os depósitos dos trabalhadores devem ser entendidos como passivo exigível.
Assim, a quantia aproveitável pelo FI-FGTS representa parcela ou percentual do recursos restantes do FGTS após o desconto dos valores relativos às contas vinculadas do empregados. Portanto, o Fundo de Garantia, ao contrário dos dizeres da entidade sindical, não se transforma em um fundo sem garantia, já que os créditos dos obreiros deverão ser resguardados.
